部分不同意見書： 大法官 吳庚 蘇俊雄 城仲模
本件作為違憲審查主要對象之藥事法第六十六條第一項規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。」此項規定所涉及之憲法問題有二：一係憲法第十一條所保障之言論自由，是否包括以銷售物品、勞務、創意等俾獲取利潤之商業言論（commercial speech）在內，一係刊播前應得主管機關許可之所謂事前審查制（prior censorship,Voroder P- raventivzensur）是否為憲法之所許。上述問題，多數意見或語焉不詳或有意省略，有進一步闡述之必要。
憲法關於人民基本權利之規定通常僅為原則（Prinzip）之宣示，而欠缺具體之規制（Regel），此種情形以我國憲法最為顯著，現行憲法第二章第十條以次，均衹宣稱人民有何種權利，至於各該權利之範圍為何？其涵蓋之構成事項究何所指？概付闕如。對於如何確定各個基本權之保障範圍，在基本權理論上素有廣義說及狹義說之分（註一）。廣義說主張就憲法基本權條款所宣示之原則，依概念分析之結果，其所涵蓋之構成事項，皆屬於各該基本權之保障範圍，至於發生具體之基本權事件是否與受保障之構成事實相當，換言之，法律對此等基本權事件所為之限制合憲與否，應從相關法益均衡保障之觀點，予以判斷，亦即運用比例原則審查其合憲性。狹義說則謂憲法基本權條款之保障範圍，應先將憲法上與之相對立之原則或依照一般法律原則所保障之客體排除後，所留存之構成事項，始屬各該基本權實際之保障範圍。舉例言之，維護公共利益與保障個人言論自由乃憲法上相對立之原則，而國防機密之保護為公共利益之一環，若依狹義說，洩漏國防機密即不在言論自由之保障範圍。上述學說對闡釋本件聲請釋憲案與檢討比較法上相關問題有概念上釐清之作用，故先作說明。
美國法制對言論自由保障之周全，舉世國家殆無出其右者，但並非一切言論皆屬其憲法增修條文第一條所保障之對象。譬如猥褻性、瀆神性、挑釁性言論即排除於該條保障之外（註二），是故在概念詮釋及歸類上，美國之制與前述狹義說有相似之處。至於商業言論，尤其屬於純粹商業廣告，聯邦最高法院昔日並未認為應受增修條文第一條所保障（ValentineV. Chrestensen [316 U.S. 52(1942)]一案足為表徵），其後基於商業資訊之自由流通、保護消費者利益，乃企業自由制度下不可或缺之考量，將言論自由保障擴及商業廣告，並對限制藥物作價格宣傳之州立法，宣告違憲（Virginia State Bd. of Pharmacy V. Virginia Citzens ConsumerCO uncil Inc. [425 U.S. 748(1976)]一案具有指標作用），商業言論亦有增修條文第一條之適用，在一九七○年代中期以還遂成定則。然商業言論其受保障之程度究無法與本質上為意識形態或教育性之言論等量齊觀。蓋商業言論通常以追求經營者之利潤為主要目的，難免有內容不實或對公眾誤導之作用，而其他種類之言論則無須顧慮上述情形。質言之，限制商業言論，僅須證明實質的政府利益（substantial government interest)，而限制他種言論則必要具有迫切的正當理由（compelling justficati-on），始能獲得法院之支持（註三）。雖然如此，美國法院之此一立場，亦遭受各方之批評，而聯邦最高法院近年已有對限制商業言論之措施從嚴審查，俾此類言論亦能受較多保障之見解（註四）。
關於基本權之保障範圍，德國優勢之學說係採廣義說（註五），實務上亦未將商業廣告排除於基本法第五條意見自由保障範圍之外（參照聯邦憲法法院之案例 BVerfGE 30, 336,352）。蓋推銷產品或勞務之廣告固屬追求經濟上利潤為目的，但並不因此而謂廣告非意見之一種，保障經濟事務領域意見之表達及形成，與其他事務之領域並無軒輊，尤其將經濟上之意見與意識形態嚴加以區別，為事實所難能，故不應存在差別之待遇。設若將商業廣告視為性質特殊而加以限制，則對於反駁或呼籲杯葛某一廣告之意見，是否亦應限制乎？果真如此，則循環不已，尚有何意見自由可言！（註六）。
我國憲法對人民權利之保障，無所謂「清單上權利」與「清單外權利」之分，憲法第七條以次之規定或類似他國憲法之權利清單，但憲法第二十二條稱：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障」，將第七條至第十八條所列舉以外之一切權利，使用概括規定加以保障。至於對各種權利之限制，則採憲法直接限制及間接限制二種方式（註七），前者如憲法第十七條之參政權，依第一百三十條則限制年滿二十歲始有選舉之權，年滿二十三歲有被選舉權；後者則為憲法委由法律限制之謂，憲法第二十三條即屬典型之憲法間接限制。基於憲法直接限制，不生是否違憲問題，有違憲疑義而須由本院大法官審查者，皆屬間接限制之法律有無牴觸憲法第二十三條或其他條文之案件。本院受理此類案件，一向以限制人民權利之法規是否違背憲法保障人民權利之意旨，尤其是否符合憲法第二十三條之法律保留原則及比例原則為衡量標準，並未以聲請案件所述之事項不在憲法第二章某一條規定之列，將其摒除於相關權利保障範圍之外，從而認為法規自得任意予以限制，此種釋憲方法，顯屬前述之廣義說。新近公布之釋字第四○七號解釋，亦僅認定主管機關對出版品記載如何始構成猥褻之釋示尚未達違憲程度，而非謂猥褻之出版品不屬憲法第十一條之保障範圍，便是相當於廣義說之一種運用。本件多數通過之解釋遵循本院一貫之立場，不採所謂商業廣告或藥物廣告非屬言論自由保障範圍之主張，自應予以支持。蓋此種詮釋方法不僅符合我國憲法之理論體系，抑且解除戒嚴為時未久，人民基本權利之保障猶待加強，若採狹義說以除外方式，將若干行為排除在該當權利的保障範圍之外，此例一開，後果不堪設想。
其次，關於言論之事先審查問題，任何出版品須取得官署之執照始能公開發行，可謂事先審查制度之濫觴，英國首先於十七世紀末完成此一制度之建立。從此事先審查遂成為各國專制君主箝制言論思想之有效工具，惡名昭彰，亦為反對專制主義者必去之而後快的目的。是以奧國立憲伊始，於一八六七年十二月二十一日制定之國家基本法（Staatsgrundgesetz）第十三條第二項規定：「出版不得為檢查，亦不得採許可制度加以限制。國內刷品之流通不得適用行政上之郵政禁止手段。」此項法律，至今仍為奧國憲法上之有效條款，依該國憲法法院之裁判，戲劇、電影、廣播均不得事先檢查，甚至基於保護青少年而實施亦為憲法所不許（Vfslg6615/197 1, Vfslg 8461/1978）（註八）。今日美國所謂之事先審查，固然包括出版品須經官署許可方得發行，但亦兼指撤銷執照禁止出版而言。與大陸法系國家將事先審查單純界定為出版物或其他精神作品在發行或散布之前，其內容應經官署審查及准許，有所不同。美國憲法增修條文第一條雖未明文禁止事先審查，但一般認為基於憲法該條保障言論及出版自由之精神，事先審查基本上應予禁止，衹有猥褻性言論等極少數情形允許存在。一九三一年之一項案件針對授權行政官員就曾經刊載淫穢或惡意誹謗言論之刊物，雖得申請法院發給禁制狀（injunction），但禁止其出版之州立法，聯邦最高法院仍為構成違憲（Near v. Minnesota ex rel.Olson[283 U. S. 697 （1931)]）。實際上美國此種限制方式依然與大陸法系國家不可同日而語，因為本質上並非內容之事先審查，而係根據已出版之內容，禁止其將來發行，相當於撤銷執照，此其一；禁止必須由行政官員向法院請得令狀為之，與大陸法系國家之由行政機關以單方行政行為逕行查禁之情形有別，此其二。直至一九七○年代美國通過一系列法律擴大聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission）職權，為保護消費者，該委員會得發布管制商業廣告之規章，並有權頒發類似禁制狀之禁止令（cease and des- ist order），以代替向法院聲請令狀（註九）。惟應注意者，上述委員會原本具有準立法及準司法機關之性質，制定規章或頒發禁令又須踐行聽證等相關程序，自有其防止濫用權限之機制。在出版品未刊出前即施予查驗，合乎官署所訂標準者，始可刊行，乃係對言論或出版自由之嚴厲限制，「事先審查之控制及核准過程之存在足以癱瘓精神生活」（德國聯邦憲法法院判決 BVerf GE 33 之用語）。戰後之西德及日本既無美國保障自由與人權之傳統，兩國憲法遂均直接明文禁止事先審查，以防舊日極權制度之復活，故德國即使影片之類出版品，主管機關實施事先審查，亦認為違背其基本法第五條第一項之規定（見前引之聯邦憲法法院判決）。日本尚存之教科書審定制度，本質上屬於日本憲法第二十一條第二項所禁止之「事先檢閱」，其合憲性素有爭論，該國法院或以經教科書審定不合格者，原稿仍可以一般圖書而出版，並不受限制等理由，而認其尚未違憲（東京高等裁判所一九八六年三月十九日之判決）。由此可知。由於事先審查制度對言論及出版自由侵害之嚴重性，已為先進國家所不能容許。
如前所述，憲法第二十三條所揭櫫之比例原則，素為本院大法官審查法規違憲之基準。就本件而言，所謂比例云者，維護國民健康與個人表現自由營業利益之均衡，固屬應予考慮之因素，惟若遇有多種限制手段可供制定法律之選擇時，應採用對憲法原則及個人權利侵害最輕微之手段（das g- elindeste Mittel），且性質相同之事件法律所採取之限制手段不應有明顯之差異，否則均與比例原則有悖。抑制誇大不實之廣告，主要有賴事後之處罰，而非事先審查，若無較重之罰則規定，其不遵守審查結果，照原意刊播，主管機關能奈之何？藥品必須經檢驗合格，始能上市，尚且顧慮廣告誤人，試問各類食品或所謂健康食品多未經查驗，即可販賣，對人體健康之影響，恐不下於藥物，何以不事先審查食品之廣告，而僅採用事後追懲之手段（見食品衛生管理法第二十條、第三十三條第二款）？再者藥品既經事前檢驗合格，廣告縱有誇大其辭，購買者除花費金錢之外，照其仿單使用，有何「明顯而立即之危險」可言，以致於須動用已為先進國家禁絕之事先審查乎？又廣告之方法原本多端，若藥物廣告採用街頭散發、設置看板、按戶郵寄或經由電腦網路等，則既非藥事法第六十六條所稱之刊載播放，主管機關如何能遂行刊播前之審查乎？環顧今日國中，藥物廣告之泛濫幾曾因主管機關有事先審查權限而稍見收歛乎？綜上所述，縱使僅對藥物廣告實施事先審查，亦難認其於憲法第十一條保障言論出版自由之意旨並無違背，有關立法及行政機關，儘可加重處罰（包括提昇至刑罰）、鼓勵相關業者之自制（包括藥商、廣告業及媒體），執行有處方始得購買藥品等制度，以代替效果不彰又「惡名在外」之事先審查。
附註：
註一：Vg1. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., 1994, S.278ff.
註二：參閱釋字第四○七號解釋大法官吳庚所提之協同意見書。宪𤇢疞䢮
註三：cf. John D. Zelezny, Communication Law, 1993, p.379.
註四：Id., p.380.
註五：Alexy, aa0.
註六：C. Starck, Das Bonner Grundgesetz. Kommentar, Bd. 1,3.Aufl., 1985,S,501
註七：此處之直接限制與間接限制不同於坊間憲法教科書習用之直接保主義與間接保障主義，蓋所謂現行憲法係採直接保障主義，而五五憲草採間接保障主義，乃毫無意義之言，業經薩孟武氏嚴加駁斥，不假辭色，見其所著，中華民國憲法概要，台北市：臺灣聯合書局，民國四十九年，八十一頁以下。
註八：Vg1. L.K. Adamovich/B.-C Funk. Oesterreichisches Verfassu-ngsrecht, 3. Aufl.,1985,S.409.
註九：Zelezny, op.cit., pp.387-400.
部分不同意見書： 大法官 孫森焱
一 保障言論自由之理論與藥物廣告
憲法第十一條規定人民有言論之自由，其意義如何？保障之法益具何性質？此與認定商業廣告是否為言論自由所保障，所關頗切。依美國憲法增補條款第一條規定國會不得制定法律剝奪人民言論之自由；日本憲法第二十一條則規定言論自由應予保障，並不得為事前檢查。此蓋意見自由為最基本的人權，應優先受保障。惟依艾默生教授主張，意見自由所以應受保障乃因（一）意見自由為發展自我、實現自我所不可或缺者，（二）經由意見自由而相互自由討論乃追求真理，探究事實的社會過程，（三）基於主權在民之原理，國民必須確保其決定政治之必要資料，（四）保障意見自由，社會秩序之安定性方能維持（註一）。美國學者對於憲法何以保護言論自由，其追求言論自由之價值何在？因為主要觀點不同，約有三說：（一）言論自由市場說：其說謂所以保障唁論自由乃因經由言論自由可以發見真理，增長知識。亦即由於言論的自由開放，真理與謬論邪說於並存競爭中，有似自由市場之機能，發生擷菁去蕪的作用，真理終將獲勝而顯現，故亦謂追求真理說。（二）健全民主程序說：其說謂保障言論自由可提供社會大眾依循民主政治程序參與政治決定時所需的資訊，民主政治因此可臻於健全發展。（三）表現自我說：其說謂言論自由之基本價值在保障個人，發展自我，實現自我，完成自我。其基本立場為個人的存在非為他人完成某種目的之工具，乃以尊重個人獨立存在的尊嚴及自由活動之自主權為目的。個人為獨立自主之人格，有權自由決其自身之一切事宜，包括自由表達自己意見而不受政府之干涉。因此，言論是否值得保護，無關對他人是否有用。對於他人不具意義的言論，亦在保護之列（註二）。以上所引艾默生教授之意見，認為言論自由之所以應受保障，無非以追求真理、使國民獲得決定政治之必要資訊為目的。惟依藥事法第二十四條規定，藥物廣告係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。此與自由發表言論，追求真理，使國民獲得決定政治之必要資訊無涉。藥物廣告亦與自由發表言論，經由自由市場機能，使真理與謬論並存競爭，發生擷菁去蕪的作用，毫無關連。更非為提供社會大眾決定政治事項之資訊為目的。
二 商業性言論是否應受言論自由之保障，向有爭議
藥物廣告在美國雖屬商業性言論之一種，惟是否為言論自由所保障，向為美國憲法上具爭議性之問題。聯邦最高法院判決雖曾肯定商業性言論為憲法言論自由所保障，其理由謂商業廣告雖以追求經濟利益為目的，仍屬廣告人的言論自由範圍，一方面使消費者獲得合理的經濟抉擇的資訊，達到社會資源的合理分配。一方面提供消費者充分而正確的資訊，由其決定追求經濟上或政治上最大利益的途徑云云。此項見解係著重在消費者之利益，以利消費者為正確而有益之經濟上或政治上判斷為目的。與上開表現自我說，以言論自由為保障個人發展自我、實現自我、完成自我為目的者已有偏離。聯邦最高法院在一九八六年對於波多黎各之法律禁止賭場對波各黎各居民為廣告，宣告為合憲，有學者批評其論斷已準備推翻「商業性言論為憲法言論自由權所保障」的原則。有利禁止香菸廣告之運動。綜上所述，藥物廣告與言論自由所欲保障之法益，無一相符，即使在美國亦有相當多數之憲法學者反對商業性言論為言論自由權保障的範圍（註三）。
三 商業性言論之性質
商業性言論所以應受保障，實係商人為促銷商品之目的，提供消費者正確而充分的資訊，使其能獲得最大利益；之所以應加限制，則係保護消費者大眾，使其不致受誇大、虛偽廣告之蠱惑。藥物廣告與國民健康之維護關係更加密切，此與言論自由係以保障個人自由表達意見而不受政府干涉為目的，實屬南轅北轍，不能相提並論。
四 商業性言論之意義尚欠明確
按所謂商業性言論之意義如何，學說上尚欠明瞭。學者有謂商業性言論乃指企業經營者，基於商業目的或利潤所為，廣告其商品或服務之言語或文字（註四）。本件解釋理由謂：非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障，等量齊觀云云，然則提倡「愛用國貨」為宣傳，意在鼓吹公意之形成；宗教上朝聖旅遊之廣告，與宗教信仰之表達密不可分；精鹽洗菜有無消毒功能之爭論，最近亦因廣告而引起，事涉真理之發現，亦屬不爭之事實，凡此種種，究其實，仍屬商品或服務業藉廣告方法招徠顧客，以達銷售或擴大服務之目的，為商業上促銷之手段，基本質與通常之商業性廣告又何以異？如將其歸類於言論自由範圍，則商業性言論究與其他言論自由如何劃分，已欠明瞭；將商業性言論再分為有關公意之形成、信仰之表達或真理之發現者與否二者，然後據以訂定寬嚴不一之規範，則其衡理之基準何在，尤屬費解。
五 藥物廣告為促銷活動之一環
實則探究商業性言論之類型，原有多種，為特定商品之販賣，以營利為目的者，最為習見；其他介紹商品知識之廣告，例如以「工商服務」名義於報刊登載當地美食、婚紗業之現況、國內外旅遊地點之特色，介紹何處舉辦商品特賣會等文章，雖不具廣告之形式，仍不失為商業性言論。至於分析商品之學術性論文，是否具商業目的，則甚有爭論餘地。本案受理者為藥物廣告之規範問題，於藥事法第二十四條就此廣告規定其意義，乃指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。同法第七十條更規定：採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影響醫療效能者，視為藥物廣告。因此藥物廣告非僅為表現自我而已，主要乃在提供社會大眾獲得藥物之充分資訊，以廣招徠，銷售藥物，獲得利益。是為自由經濟體制下藥物促銷活動之一環。由於藥物之效能必須適當使用之，方能顯現，有益於健康；否則易於戕害身心。藥物廣告既以促銷為目的，動輒流於誇大虛偽之言詞，誘致消費者信以為真，若罹病者未經醫師詳細診斷，即自行購買服用，或將延誤適時接受正當治療之良機；倘有濫用情事，甚至傷及身體器官，悔之莫及。因此，自藥物廣告之本質言，與其重視廣告人之自我表現，毋寧著重於其促銷藥物，以營利為目的之特性，以保護消費者權益為中心意旨，殊難與言論自由等同視之。
六 對於藥物廣告之限制為對於營業自由之限制
藥物廣告性質上屬於商業行為範圍，為私經濟行為之一環，不外獲得營業利益之手段，是從事職業之工作權之一種。藥事法第六十六條規定對之加以限制，應為憲法第二十三條規定之所許。本解釋雖得同一結論，惟以言論自由為出發點推論，則難苟同。
七 外國法制於我國並非當然有其適用
按美國憲法增補條款第一條規定國家不得制定法律剝奪人民言論之自由。自一九七○年代以後，美國聯邦最高法院始承認商業廣告應受言論自由保護之原則，惟仍應受適當之限制，政府就此制定之規範應具體而明確，即（一）商業言論不得有誤導及虛偽之內容。（二）規範目的所欲保障之公共利益為具體實質之利益。（三）規範所用之手段能直接增進該具體利益。（四）規範所用之手段限制之利益並未逾越所欲增進之具體利益。此即限制商業性言論之四要件（註五）。惟美國聯邦最高法院於受理具體案件時，因為衡量規範之寬嚴不同，其標準游移不定，學者有批評已偏離「商業性言論為憲法言論自由權所保障」之原則者，已如前述。解釋我國憲法，如亦解為凡屬商業性言論概屬言論自由範圍，將難免重蹈覆轍，豈可不慎哉！抑有進者，如將商業性言論（包括商業廣告）亦認為言論自由保護之範圍，則依憲法第二十三條規定，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。此項法律保留之原則，於限制憲法所保障之自由權利固可，若限制至極端，即與剝奪無異。按醫師法第十八條規定醫師對於其業務不得為醫療廣告，即係根本禁止醫師為「醫療言論」之表示。如是規定，已不顧及保障醫師個人表現自我、實現自我、完成自我之意願；亦未考慮提供病患充分而正確資訊之機會，其保障言論自由最低限度之核心內容已盪然無存。從而以保障言論自由之立場，殊難說明其立法意旨。實則之所以禁止醫師為醫療廣告，無非本於職業倫理而來（註六），醫師之聲譽，應係因其醫術及醫德為大眾所信賴，非依宣傳而浪得虛名，醫師執業負有社會責任，與國民健康有重大關係，因是自工作權限制其以醫療廣告擴張業務。關於醫藥廣告之限制，亦應如是觀。
八 對於藥物廣告之限制，係以保護消費大眾為目的
各國憲法對於保障言論自由規定之體制容有不同。在美國尚有爭議之理論，如逕予引進而奉為圭臬，則禁止菸酒或賭博之廣告，在外國引起爭議之問題，豈亦將一併引進？藥事法第五十條雖規定須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。惟同條但書尚有例外規定，醫療廣告宣傳之對象非僅為同業藥商、醫院、診所及其他醫療機構，尚有廣大之社會大眾。鑑於報刊、雜誌、電台、電視等傳播媒體每日介紹之藥物廣告，堪稱已至泛濫程度（註七），對於廣告之限制，與其由言論自由之立場觀察，依我國現狀，應係基於保護消費大眾之利益為重點，限制藥物廠商之營業自由，以保護國民健康為鵠的，方符適合國情之解釋。爰提出不同意見書如上。
（註一）：資料來源看李鴻禧著：言論出版自由之民主憲政意義。收錄於氏著，憲法與人權。
（註二）：資料來源看林子儀著：論自由之理論基礎。收錄於氏著言論自由與新聞自由。
（註三）：資料看林子儀著：商業性言論與言論自由。刊登於美國月刊二卷八期。
（註四）：林世宗著：商業性言論之規範。刊登於「美國憲法言論自由之理論與闡釋」（八十五年二月出版）。
（註五）：看（註三）、（註四）並石村善治著：營利的ね廣告の自由の制限。刊登於「別冊ジユソスト」。
（註六）：日本大審院大正十四年三月十一日刑事判決謂：「此項廣告為吸引病患，動輒附帶誇大虛偽之詞，致有發生蠱惑世人弊端之虞，抑且有似以如此事實為廣告而招攬病患，實非所以維持醫師之品位及體面所當為，自有取締之必要。」此項見解為嗣後之日本判例及學說所接受。看野田寬著醫師法上冊一八二頁（日本平成四年十一月二十日初版第三刷）。
（註七）：黃丁全著醫師法（月旦出版社股份有限公司八十四年十一月出版）二○三頁引用一九八八至一九八九年中華民廣告年鑑之記載謂：「以七十七年度為例，醫療保健類廣告在三家電視媒體廣告費用，一年約十五億六千二百四十萬七千元，約佔全部告告百分之十三點六七」，以上僅止「三家電視媒體」之廣告費用而言。如合計「第四台」、報刊、雜誌及廣播媒體之廣告，其金額當甚可觀。
補充說明：民八十五年十月二十六日國內報紙刊載：衛生署表示「賜寶壯」、「猛精多」、「生機久」、「生精寶」、「補士壯」五種壯陽廣告標榜含有野公牛睪丸素、種豬睪丸、蛇鞭、牡蠣、海豹精、鹿茸、肝精等成分，均屬誇大療效的不實宣傳。衛生署並未核准任何「春藥」云云。按：消費者對此廣告之產品實難辨別究為營養補充劑、抑或對身體機能有特殊療效之藥品。消費者健康的維護，應防範其被侵害於未然，殊非於其受侵害之後再圖謀如何追究責任。如何補償之方法。
