抄潘０雄聲請書
一、訴之聲明
對衛生署 83.02.23 衛署訴字第八三○○○二四九號再訴願決定書，及 83.07.08 行政法院八十三年度判字第一四三○號之判決及對 83.10.06 行政法院八十三年度判字第二一三五號之再審之訴駁回不服，提請大法官解釋
二、事實及理由
（一）根據 83.07.19 衛署醫字第八三○三三二五○號函釋（如附件一)說明二「同一人兼具醫師中醫師雙重資格者，依現行規定應以擇一資格登記執業，惟若應業務需要，併醫師或中醫師之醫療方式為病人診斷處方，現行規定並無限制」，同理衛生署現行規定並無限制，中醫師兼藥師雙重資格者，不得購買或使用成藥之規定，本人除了中醫師藥師雙重資格外，又兼受行政院衛生署所舉辦（六七）年現代醫學講習班六個月結業，並有結業證書，今所代購者為人人可買，人人可用的安全成藥，因為根據藥物藥商管理法第八條及藥事法第九條規定，買成藥不必醫師處分（西醫師），所以不構成醫師法第二十五條規定論處，而衛生署不察，隨便停業處分，已嚴重影響本人的權益。
（二）①所謂醫師處方藥，為該藥藥性強烈如果用藥不當或過強會引起病人的副作用，甚危及患者生命安全，為安全計所以衛生署將此藥物列為醫師處方藥，如安眠藥 Valium 等、副腎皮質荷爾蒙等Prednisolone 等、抗生素 Tetracycline 等、磺胺藥等、注射劑、麻醉藥 Sulfa drug 等。
②所謂成藥，為安全無虞人人可隨時直接向藥房或藥局承購使用的藥物，如綠油精、風油精、萬金油、克風邪、克補、五分珠、沙隆巴斯、金絲膏‥‥ 等。
（三）根據衛生署在再訴願決定書裡表示，中醫師一使用西藥成藥就是違法或不正當的行為，而違反醫師法第二十五條規定，顯然是不合邏輯的推論，這項見解是對全國中醫師宣示不正當的行為，而違反醫師法第二十五條規定，顯然是不合邏輯的推論，這項見解是對全國中醫師宣示人人可用的西藥成藥，惟獨中醫師不准使用，這分明是對中醫師的一種懲罰及不平等待遇，由上所述，衛生署的行政處分，違反藥事法第九條規定並且違反藥師法第三章第十五條及藥師法施行細則第十一條規定，更違反憲法第七條、第十五條保障人民平等權及工作權的規定，敬請大法官解釋法令，撤銷其處分。
附註：
（一）中醫師兼（西）醫師雙重資格者，同樣只得選擇一資格中醫診所開業，但可兼用醫師處方藥（西藥），雖醫師處方藥藥性及副作用強，但因兼具西藥的專業知識，所以不會出問題。
（二）同理，中醫師兼藥師（西）雙重資格者，本人所使用的是安全的人人可直接承購服用的成藥，同樣本人也具備西藥專業知識，為何需受嚴重處罪，敬請大法官主持公道。
司法院大法官 公鑒
中 華 民 國 八十三 年 十 日 二十三 日
聲請人：潘０雄
附 件：
行 政 法 院 判 決 八十三年度判字第一四三○號
原 告 潘０雄
被 告 行政院衛生署
右當事人間因醫師法事件，原告不服行政院衛生署中華民國八十三年二月二十三日衛署訴字第八三○○○二四號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣原告係台北市士區大東路一七六號「長庚聯合中醫診所」負責醫師，於民國八十一年十一月下旬至十二月初涉嫌以西醫手術方式治療病患趙００之痔病，復交付西藥供其服用，惟因手術不當，致造成趙００肛門括約肌受損而排便失禁，案經趙００檢舉，並經台北市政府衛生局查證後，認原告違反醫師法規定，裁處其停業六個月（自八十二年五月十七日起至同年十一月十六日止）之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回，提起再訴願，經被告再訴願決定將原處分及原決定均予撤銷，改處停業一個月之處分。原告仍不甘服，乃提起行政訴訟。
茲摘敘兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：（一）從適用法律命令的過程來看衛生署在再訴願決定書理由三、中表示『依本署前揭函釋，再訴願人係中醫師，縱有藥師身分資格，其交付病患成藥（西藥）仍屬不正當行為』，這根本是不合邏輯，毫無根據的推論，本人有藥師身份依職權介紹病人自己到藥房買成藥五分珠是因為當時病人趙００實在痛得行動困難，拜託本人代購，本人未收分文義務代購成藥五分珠，因五分珠是成藥，非醫師處方藥，人人可買來使用，所以衛生署六十七年六月八日衛署醫字第一九三八四二號、九月三十日衛署醫字第一七八二七八號函釋，對本案根本不適用，至於七十一年三月十八日衛署醫字第三七○一六七號函釋的要旨是說西藥成藥不必醫師（西）指示人人都可以使用，而不犯法，況且五分珠只具止疼效果，沒有治療效果，所以中醫師不可能用來治病，衛生署不查，在再訴願決定裡表示，中醫師一使用西藥成藥就是違法或不正當的行為，而違反醫師法第二十五條的規定，是對全國中醫師宣示，人人可用的西藥成藥，惟獨中醫師不准使用，這分明是對中醫師的一種懲罰及不平等待遇，違反藥物藥商管理法第八條的規定，也違反藥事法第九條的規定，並且違反憲法第七條第十五條保障人民平等權及工作權的規定，應由鈞院撤銷其處分。（二）政府設立專門科系其目的就是發揮其所長達到事半功倍的效果，今電腦進步的神速可謂一日千里，其對人類的貢獻當以億萬倍計，此莫不是專業再專業精益再求精的結果，今本人身兼藥師中醫師雙重身份，可見本人很有上進心，政府對肯努力的人理應多加鼓勵及尊重，今卻相反，一個堂堂國家考試及格的藥師，不取分文義務代購成藥五分珠，需受嚴重的停業處分，欲加之罪何患無辭，中西合流已成為世界趨勢，目前歐美日韓均風起雲湧的到台灣或中國學習中醫以補西醫之所短，希望中西醫能融會貫通，目前同文同種的中國大陸，已發揮得淋漓盡致，最近大陸出版的書內均是中西用法並提，或中西藥物合用，他們西醫需學習中醫課程，中醫系需學習西醫課程，不像我們台灣除中國醫藥學院外所有西醫系均不學習中醫，將中西醫學完全分開，並排斥中醫這種違反世界潮流的作風，已阻礙了醫學進步的領域，因此值此強調中西合流的時代，衛生署沿用落伍的法規並曲解法條將普通人均可承購的成藥，來處罰有藥師專業執照的原告，已嚴重的打擊中醫界的發展誠非國家之福。（三）本人已屆退休年齡為藥師前程計，請問假如某人具會計師律師雙重身份，可否在同一處開業律師及會計師事務所，如果不能，那麼假如他現在是開業會計師事務所，而剛好有人請教他法律方面的問題，他也在這時候不收分文義務的幫人解答法律方面的問題，是否犯法，要不要受停業處分語等語。
補充埋由略謂：１、本人雖具中醫師及藥師雙重資格，但均遵照衛生署規定只掛牌「長庚中醫聯合診所」從事中醫師業務，甲此在痔漏病人趙００先生疼痛異常行動困難的情形下，受託義務到附近西藥房代購成藥－五分珠，可證明本人診所內並未從事西藥業務，否則就不必到外面西藥房購買五分珠。２、衛生署第三七○一六七號函釋「‥‥使用西藥成藥為人治病，核非中醫師業務範圍」，卻又核准中醫師使用內容含 Caffine Sulpyr-ine 兩種西藥成分的「感冒寧葛根」製劑治療感冒，「實在矛盾」。依行政法院三十二年判字第十六號判例：「行政官署對於人民有所罰，必須證明其違法之事實，倘所提之證據自相矛盾，不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」之判決意旨，可知被告之答辯為無理由，請判決撤銷一個月之停業處分。
附註 ① ② ③
五分珠主成 （Caffine Autamiophen Aspyine )
感冒寧葛根主成 （Caffine 葛根膏浸劑 Sulpyrine )
由附註可知五分珠主成分與感冒葛根的主成分類似且用法也相同，也就是大同小異，為何有處罰與不處罰之分﹖可見衛生署的醫藥、藥政，目前還非常混亂，況且本人只是受病人之託，義務代購五分珠而已等語。
被告答辯意旨略謂：一、按「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」醫師法第二十五條定有明文。又「中醫師使用醫師（西）處方藥房始得買賣之藥品或西醫外科手術應視同醫師不正當行為，依醫師法第二十五條規定論處。」「具藥劑師資格之中醫師依規定仍不可使用須經醫師指示，即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍（西）醫師處方之西藥器材。‥‥」及「西藥成藥，依藥物藥商管理法之規定，其不待醫師指示，即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍。」分別經本署六十七年六月八日衛署醫字第一九三八四二號、九月三十日衛署醫字第一七八二七八號及七十一年三月十日衛署醫字第三七○一六七號函釋在案。二、卷查本件原告於八十一年十一月下旬至十二月切涉嫌以西醫手術方式治療病患趙００之痔病，復交付西藥供趙君使用，惟因手術不當，致造成趙君肛門括約肌受損而排便失禁，此有趙君之檢舉函及新光醫院八十二年三月十六日新醫管字第○三九號函附趙君病歷摘要在卷可查，台北市政府衛生局乃以上揭法條及本署函釋，裁處原告停業六個月之處分。惟查本案經本署函請台大醫院、和平醫院、長庚醫院及中國醫藥學院四家醫療機構提供意見，以及請陳楓林中醫師、周經凱（西）醫師蒞會說明，認為：「中醫掛線療法及西醫手術，方法雖有不同，然原理相近，一般而言，應不致造成病患排便失禁情事；如因處置失當，傷失深度括約肌，造成不適，中、西療法兩者皆有可能。」本件系爭醫療方法，原告一再訴稱其對趙君所施行之療法為中醫傳統的掛線療法，其於趙君病歷表中，固僅於趙君就診日期八十一年十一月二十日、二十七日、三十日及十二月三日上蓋有「乙字湯９、桂苓丸９、黃蓮解毒９」等字樣，並無施行該療法過程之任何記載，雖尚難證明其的確使用「掛線療法」，然亦無明顯證據證明原告係以西醫手術方式治療病患。依行政法院三十二年判字第十六號判例：「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據自相矛盾，不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」之判決意旨，中醫掛線療法及西醫手術，如傷及深度括約肌，既均有可能導致不良結果，台北市政府衛生局依據趙君檢舉函及新光醫院出具之病歷摘要所載括約肌切開斷裂等情，即率予認定原告係以西醫手術方式之不正當方法醫療，略嫌速斷，此一違規部分，應不能成立。至於原告使用西藥乙節，依本署前揭函釋規定，仍屬業務上不正當行為，本署衡酌實情，考量原告違規情節之輕重，乃將原處分及原決定均撤銷，改處原告停業一個月之處分。三、原告雖主張：「成藥「五分珠」非醫師處方藥，人人可承購服用，不構成不正當行為，原告係在病患因痔漏疼痛行動困難情形下，義務代購，以為病患止痛，且該成藥只是暫時止痛藥，並非治療藥，原告具有藥師資格，自有買賣藥品之職權，而今只是義務代購藥物，竟受停業處分，實屬過當等語。惟查「中醫師兼具藥師資格者，僅得擇一資格開、執業。」本署八十年十二月十八日衛署醫字第九八九○三五號函釋有案，本件原告執業登記為中醫師，執業範圍應僅限中醫醫療業務，依前揭本署三七○一六七號函釋：「‥‥使用西藥成藥為人治療，核非中醫師之業務範圍」之規定，原告縱兼具藥師資格，仍不得交付西藥治療病人，原告雖稱該藥為止痛藥，非治療藥，惟交付西藥為病人止痛，仍屬治療之過程；又醫師以診療為目的，其依自開處方交付親為診斷之病患藥品，與「民眾自行購買成藥」之行為有別，況依病人病情，不須交付西藥治療，而原告仍予交付，其違規情節至為明確，本署變更原處分，改處原告停業一個月之處分，已屬從輕。綜上論結，本件原告之訴為無理由，敬請駁回等語。
理 由
按「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」醫師法第二十五條定有明文。又「中醫師使用醫師（西）處方藥房始得買賣之藥品或西法外科手術，應視同醫師不正當行為，依醫師法第二十五條規定論處。」「具藥劑師資格之中醫師依規定仍不可使用須經（西）醫師處方之西藥及西藥器材。‥‥」及「西藥成藥，依藥物藥商管理法之規定，其不待醫師指示，即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業範圍。」分別經行政院衛生署六十七年六月八日衛署醫字第一九三八四二號、九月三十日衛署醫字第一七八二七八號及七十一年三月十八日衛署醫字第三七○一六七號函釋在案。本件原告於八十一年十一月下旬至十二月初涉嫌以西醫手術方式治療病患趙００之痔病，復交付西藥供趙００服用，惟因手術不當，致造成趙００且門括約股受損而排便失禁，此有趙００之檢舉函及新光醫院八十二年三月十六日新醫管字第○三九號函附趙００病歷摘要復台北市政府衛生局案卷可稽，該局乃依首揭法條及函釋，裁處原告停業六個月之處分。原告不服，提起訴願遭駁回，提起再訴願，再訴願決定機關即被告以本案經函請台大醫院、和平醫院、長庚醫院及中國醫藥學院四家醫療機構提供意見，以及請陳楓林中醫師、周經凱（西）醫師蒞會說明，認為：「中醫掛線療法及西醫手術，方法雖有不同，然原理相近，一般而言，應不致造成病患排便失禁情事；如因處置失當，傷及深度括約肌，造成不適，中、西療法者皆有可能。」本件系爭醫療方法，原告訴稱其對趙００所施行之療法為中醫傳統的掛線療法，其於趙００病歷表中，固僅於趙００就診日期八十一年十一月二十日、二十七日、三十日及十二月三日上蓋有「乙字湯９、桂苓丸９、黃蓮解毒９」等字樣，並無施行該療法過程之任何記載，雖尚難證明其的確使用「掛線療法」，然亦無明顯證據證明原告係以西醫手術方式治療病患。又中醫掛線療法及西醫手術，如傷及深度括約肌，既均有可能導致不良結果，原處分依據趙００檢舉函及新光醫院出具之病歷摘要所載括約肌切開斷裂等情，即率予認定原告係以西醫手術方式之不正當方法醫療，略嫌速斷。惟原告使用西藥乙節，於再訴願書中並不否認，其於被告八十三年一月二十六日訪談紀錄中亦坦承不諱，依首揭函釋，原告係中醫師，縱有藥師資格，其交付病患成藥（西藥），仍屬業務上不正當行為。惟其交付成藥，危險性低，違規情節尚屬輕微，其涉嫌以西藥手術醫療既不能成立，已如上述，衡酌實情，宜從輕量罰，乃將原處分及原決定均予撤銷，改處原告停業一個月處分，於法並無不合。原告訴稱：是病人請原告代購成藥云云，顯係事後卸責之詞，不足採信，至原告所舉案例，係屬他案，非本件所得審究，並予說明，原告起訴論旨，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十三 年 七 月 八 日
